segunda-feira, 23 de novembro de 2009

Derrotabilidade e Incidência...

Recentemente, refletindo sobre a ideia de derrotabilidade no direito, passei a me questionar sobre alguns pressupostos que eu tinha mais ou menos como certos em relação a teoria geral do direito.

Segundo me consta, a derrotabilidade foi introduzida no direito a partir de Herbert Hart – diga-se de passagem, um autor muito citado, muito estereotipado e muito pouco estudado – pois bem, para Hart, poderiam existir certas condições capazes de derrotar a previsão de uma norma jurídica, melhor explicando, assumindo aquela noção de regra jurídica composta por um antecedente e um consequente, eventualmente o antecedente poderia se realizar no mundo dos fatos e ainda assim, eventualmente, o consequente não se operar, o que poderia ocorrer por diversas razões...

Exemplificando, de acordo com a teoria clássica da regra jurídica, vejamos o art. 124 do Código Penal Brasileiro:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

Antecedente: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.
Consequente: Pena de detenção de um a três anos.

Pois bem, agora vamos imaginar um ordenamento jurídico que prevê apenas esta regra em relação o aborto, e que mesmo ela existindo, uma determinada mulher que está gestando um filho anencéfalo, numa gravidez que inclusive representa risco para si mesma; imaginemos agora que esta mulher resolve provocar aborto em si mesma.

Pela teoria clássica, não há muito o que pensar, se alguém realiza o antecedente, a norma incide automática e infalivelmente (no mundo do pensamento) e, portanto, deve ser aplicada.

Agora imaginemos que, no decorrer do processo o ministério público entenda que pelo fato de o feto não ser viável, a regra em questão não deveria ser aplicada; com base nisto, ele pede a absolvição e o juiz acata. Tem-se, portanto, uma aplicação da norma diversa daquela prevista no texto legal.

Imaginemos também que isto se torna lugar comum em relação aos fetos anencéfalos, ou seja, embora a norma permaneça como está, mulheres grávidas de fetos anencéfalos provocam ou permitem que alguém lhes provoque o aborto com a prévia expectativa de que não serão apenadas.

Bom o que se tem, de certa forma, é uma reconstrução da regra, excluindo do âmbito da sua aplicação uma situação determinada, neste caso, seria possível afirmar que a incidência continua ocorrendo de forma automática e infalível, ainda que no mundo do pensamento?

Ainda são elucubrações, depois escrevo mais sobre o tema...

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